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分包管理的隐性风险
作者:泄水管  来源:www.hsht.cn  发表时间:2011-10-6  浏览:次  百度一下

近几年来,施工企业因违法分包工程出现了不少问题,有些企业受到了经济处罚,有些企业被降低了资质等级,有些企业被驱除某一领域建筑市场,严重影响了企业声誉和经济效益。同时由于违法分包工程所出现的质量问题,也给国家利益和人民生命财产安全带来了极大的损害。目前,施工企业违法分包工程主要集中在超越法律、法规规定范围分包工程和分包企业资质等级不符合法律、法规要求两方面,尤其是所签合同存在条款不完备、内容不详细、使用文字不准确、存在显失公平条款和履行合同不规范等问题,造成了不必要的诉讼纠纷,加大了企业支出。
合法的工程分包存在着众多风险(如,工程质量、工期、安全、工程款结算与支付以及政策法律、不可抗力、业主方面等等)已不可小视,那么,违法分包、转包中蕴含的风险就更为巨大了。然而在实际操作中,此类现象却带有相当的普遍性。一些施工总包单位或其项目经理由于忽视法律对工程分包的限制性规定,只重经济指标,不重分包合同管理及其合法性,或者明知违法分包却抱着“他人可为,我亦可为”的侥幸心理为之,致使总包单位承担巨大的风险,甚至有时是无可挽回的颠覆性灾难。对此,应引起大家的高度重视和足够研究。
一、存在的主要问题及风险
1、分包人主体资格不合法的风险。根据我国现行的建设工程法律法规的规定,分包方主体资格不合法导致所签合同无效包括如下情形:一种是未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的(包括无营业执照的组织或个人);另一种是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。实际操作中,常常出现总包单位忽视对分包单位主体资格审查的情况,有意或无意地将部分工程分包给资质条件不符合规定的单位甚至是无法人营业执照、无资质证书的个人承包,即为分包合同的履行预埋了巨大的潜在危机。由于分包方不具备建设工程分包的民事权利能力和民事行为能力,由此总包单位将面临以下几种风险:
2、行政处罚。根据国务院《建设工程质量管理条例》(以下简称《质量管理条例》)第62条规定:责令改正,没收非法所得,并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款,可以责令停止整顿,降低资质等级,情节严重的,吊销资质证书。
3、工伤责任。如分包人不具有用工资格的,根据劳动和社会保障部(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定,作为工程分包发包方的总包单位还将承担该分包人招用的民工的工伤责任。
4、民事责任。A.分包合同无效。如果发生分包工程质量、安全问题或者造成总包合同工期延误等问题,总包单位应向业主承担违约及赔偿的连带责任。而在实践中,总包单位因多种因素往往在承担上述责任后很难从分包人得到实质性的赔偿。B.业主依法有权单方面解除总包合同,并据此追究总包单位的违约、赔偿责任。C.增加讼累。根据《司法解释》第26条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。D.收缴管理费。根据《司法解释》第4条规定,总包单位由此收取的管理费则属于非法所得将被人民法院依法收缴。
5、分包合同内容、形式不合法的风险。《建筑法》第29条第1款及《合同法》第270条均规定:“主体结构的施工必须由承包人完成”。从民法原理看,业主将一项工程交于总包单位施工,是基于对总包单位的综合履行能力和水平审查后的信任。因此,不仅总包单位拟分包的事宜需事先征得业主同意许可,而且对工程主体结构部分必须由自己施工。否则,从合同本身而言就构成重大违约,从法律角度而言确属合同行为、内容违法。
6、除总承包合同约定的分包外,未经业主同意的分包亦属违法分包。尽管在不少工程项目中,业主招标文件及总包合同中均明确规定不许分包,但总包单位却仍置之不理,有的甚至将工程主体结构也分包出去。目前,鉴于我国建设领域内监管等执法尚不到位且其他社会复杂因素,如此严重的违法行为未被发现或虽被发现却未受任何查处的现象确实屡见不鲜,致使不少施工企业铤而走险,给施工质量带来重大隐患,不仅扰乱了建筑市场秩序,而且也损害了我国法律权威,导致总包单位付出惨重代价,其负面影响不可勿视。由此,总包单位将面临与分包合同主体违法情形基本相同的法律风险及后果。
7、转包及肢解后分包或分包人再次分包的风险。《建筑法》第28条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包名义分别转包给他人”。第29条第3款规定:“禁止分包单位将其承包的工程再分包”。《合同法》及《招投标法》对此均有相同禁止性规定。实际操作中,少数施工企业,包括项目经理部风险意识较为淡薄,只为赚取几个点的管理费而将所承包的工程转包或肢解后以分包名义转包给他人或分包人再次分包,就是所谓的“一脚踢”。有的表面上成立项目经理部,实际上仅派一两个人到工地参与管理,甚至有的根本不派人管理,完全由接受转包的一方施工,埋下并开启了“杀伤力”难以预料的“定时炸弹”。一是难以保证总包合同工期、质量及安全,二是往往造成总包单位所承担的实际损失远远大于原收取的管理费。行政处罚及民事责任等法律风险的承担与违法分包法律责任、后果及风险基本相同。
8、挂靠或允许他人借用本企业的营业执照及资质证书承揽工程的风险。《建筑法》第26条第2款规定:“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”。在当前竞争激烈且尚待完善、健全的建筑市场中,一些施工企业为了规避总包合同不许分包的约定,采取同意其他单位、个人挂靠本单位进行施工或允许其以本企业名义承揽工程的现象较为普遍,造成施工企业重大损失的情况时有发生,风险十分巨大。面临的风险有:一是行政处罚。根据《质量管理条例》第61条规定:责令改正,没收非法所得,并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款,可以责令停业整顿,降低资质;情节严重的,吊销资质证书。二是民事责任。除应承担与违法分包合同无效的相同法律责任、后果及风险外,还应对其以被挂靠单位名义与外部发生的借款、设备租赁欠款、材料欠款及招用人员的工伤责任等承担连带责任,甚至有可能承担全部责任的重大风险。
9、分包合同订立不规范,缺漏必备的条款的风险。依法成立的合法合同是规范和约束合同当事人权利义务的法律依据。分包合同签订的如何,不仅关系到分包合同的履行和总包合同的履行,还涉及到发生纠纷后如何处理的法律依据的重大问题。施工企业往往对总包合同的签订较为重视,而对分包合同的形式、条款及订立审查程序等存有较大的随意性,时常出现分包合同中的工期、质量、安全、验收结算、违约责任等其中一项或几项缺漏或用词模糊不清,造成分包合同难以顺利履行,必然影响总包合同的正常履行;如遇分包方违约发生纠纷后,总包单位也无合同约定追究其民事违约责任。特别应当指出,还有的分包合同中约定的变更调整、结算条款等严重不当,没有将总包合同中的有关变更调整及结算条件、时间、标准、方法等相联系,忽视了应当在分包中化解、分解总包合同的相应风险,极易使总包单位造成以下几种严重情况:一种是支付分包人的款项远远大于从业主结算的相应的款项,出现总包单位重大亏损;另一种是当出现业主有意拖延工程验收、结算或虽结算但迟迟不支付工程款风险时,总包单位却要支付分包款项,其额外承担的巨大资金压力及风险可想而知,即无端背上总结算款未到位前却要支付巨额的分包工程款债务的沉重包袱。上述情况,无论从法理还是情理而言,对总包单位都是极不公平的。如遇业主经营财务状况恶化、债务缠身无力支付总包工程款时,将使总包单位雪上加霜,承担难以化解的巨大风险。
10、以包代管的风险。在分包管理中,往往总包单位特别是其下属二级单位的少数领导,误以为分包合同订立后分包工程出的任何事均应由分包方自行处理和承担,与总包单位无关。故有的派一两个人去且由其发工资;有的干脆不派人,任其自流,在发生重大问题后,才匆忙组织力量前往“救火”,以图尽快“摆平”。在此情况下,分包工程不发生问题实属侥幸和偶然,而发生问题则是必然的。就目前实际而言,不少分包单位总体实力较弱、队伍素质参差不齐且普遍不高、人员构成复杂且流动性较大、管理水平相对较低,如果总包单位忽视分包管理,确实隐患巨大,给工程建设的顺利进行产生重大影响及挑战。在此情况下,总包单位难以摆脱由此发生的重大法律责任及风险后果,不仅要依法向业主承担分包工程中所发生的质量、工期、安全等缺陷问题及违约、赔偿的连带责任,还要承担行政处罚。不仅如此,还将严重损害总包单位良好的市场信誉、形象等无形资产。
二、解决的具体对策及思路
虽然工程施工分包较为普遍,且其中存在着巨大、复杂法律风险,但应正确的认识到:此类风险事前是可防可控的。施工企业只要坚持依法经营管理、依法开展各种经济活动,重视和强化风险意识,完善风险防范机制,依法全面加强合同管理,就一定能够有效地防范、化解施工分包合同中的法律风险。
加强法律学习,强化工程施工分包的法律风险意识。市场经济就是法制经济。施工企业应全面推行依法决策、依法管理、依法经营等依法治企战略,并将法治理念贯穿于企业生产经营管理的全过程中。为此,施工企业应采取各种形式广泛深入地开展与生产经营密切相关的《合同法》《建筑法》《招投标法》及《司法解释》等相关法律法规、司法解释的学习教育活动,不断强化广大职工特别是企业各级领导干部、项目经理及经营、财务等相关管理人员的法律意识、风险意识。通过实际案例、分层次地扎实推进法律法规及风险防范教育的反复轮训,使他们在夯实学法、知法、守法的基础上,进一步提高依法经营、依法办事的自觉性,积极运用法律手段维护施工企业的合法权益,充分认识工程施工分包过程中的法律风险,从思想上、制度上、组织上筑起防范施工经营法律风险的有效屏障。
完善企业规制,依法规范工程分包中的各项环节。为了有效降低工程施工分包的法律风险,减少或杜绝项目经理及有关人员的随意性,施工企业必须坚持依法分包原则,并将其纳入企业法治及重要的经营管理轨道,建立健全施工合同包括分包合同的主体资格预审、合同谈判、评审、签约、履行、变更或解除、验收结算、违约的处理、分包合同的终止等统一、严密的内部管理规章制度及措施,严格执行法律审核把关制度,明确界定和落实企业分包合同资格预审人、谈判人、评审签字人、合同签约经办人等相关责任人员的职责,进一步完善包括责任追究、奖惩措施,使风险管理制度化、规范化。应建立全过程动态监管的流程及系统,并注意适时修改、调整和完善规章制度。从源头上规范行为、夯实基础、消除隐患,进一步完善企业风险防范的制度建设。
在完善风险防范制度的同时,应建立健全企业法律顾问机构,积极发挥企业法律顾问懂经济、懂法律、熟悉本企业生产经营具体情况的特长及作用,自上而下(包括职能部门、二级单位、项目经理部)组建合同管理部门,选配责任性强、人品好、懂经营、懂法律的人员充实到各层次的合同管理岗位,在企业内部形成动作有效、完整的合同管理组织网络,为防范法律风险提供重要的组织保障。
严格依法经营,切实加强施工分包合同管理。施工企业应依法加强合同管理,建立完善的管理机制,特别要严格分包合同的资格预审、合同谈判、合同评审、签约等管理程序,确保合同形式、内容的合法有效,从源头上堵塞漏洞。除单价外,分包合同有关工程量变更及单价调整;不可抗力事件的损失承担;相应工期;竣工验收条件、方法、标准;结算的条件、标准;质保金比例、支付;违约责任等必须与总包合同约定的相应内容一致,特别要坚持大多数分包合同的结算必须在总包合同结算之后进行,降低资金支付风险,防止因分包合同的不一致造成总包单位额外损失的发生。要清醒地看到建筑业是个高风险行业,自始至终树立经营风险防范意识,务必熟读、熟记合同,严格履行合同。在管理的每个环节上均应克服任何麻痹或侥幸思想,认真履行对分包工程的监督管理的法定及合同约定的职责、义务,完善签证程序及规定,确定专人负责签证、专人收集保管资料,努力将问题解决在萌芽阶段,减少损失的扩大。并注意及时、全面地收集相关证据材料,为一旦发生纠纷做好基础性的应对工作,保证分包工程按约履行,获得预期的效益。
鉴于《司法解释》中进一步明确了劳务分包合同的合法性,故作为施工企业应顺时而为,及时调整管理思维与理念,在分包管理中加大相关内容的研究力度,重视和积极推行这种合法的劳务分包契约形式,依法规避分包合同管理的法律风险。
加大奖惩力度,进一步建立激励机制。根据权利与义务对等的法制原则,在施工企业分包管理、风险防范中应建立完善的企业奖罚的规章制度,及时与项目经理签订责、权、利明确的内部承包合同,严格依据上述相关制度及合同约定,待该工程项目全部完工并经竣工结算后对其组织统一、全面的综合性考核,做到“奖罚分明、奖罚有据、奖罚公开”,该奖多少就奖多少,该罚多少就罚多少,并切实做到及时兑现。通过实行严格、科学的奖惩制度及合同的严格执行,强化企业项目经理的责任意识,风险意识,法律意识,使他们深刻认识到:如自己在项目管理工作中出现违规、违法或其他不慎等过错,不仅会给企业带来重大损失,同时自己也将承担相应的重大行政及赔偿责任,甚至丧失前程。施工企业应运用合法可行的内部奖惩措施,使分包工程合同管理充分调动有关人员的积极性、主动性和创造性增强他们的责任感,全力打造一个完整、良好、严密、运转高效的现代施工企业经营法制、合同管理系统,充分调动有关人员的积极性、主动性,增强他们的责任感,有效地进一步发挥降低施工企业法律及经营风险防范体系的应有作用,进一步增强企业核心竞争力,促进施工企业经济效益的提高。

 

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